【案情回放】

 被告人周某，男，1984年10月生，聋哑人，2006年2月因盗窃被判刑六个月。2014年2月10日，周某在重庆市江津区中心医院处上了车牌为渝C60133的108路公交车，车至骑龙山庄附近时，其趁车上人多拥挤之机，扒窃被害人周乙手提包内的厦新N821型手机1部和钱包1个。周乙发觉后夺回钱包，在要求周某归还被扒窃的手机时，周某扔下手机欲跳车逃跑，被同车乘客协助抓获并扭送至公安机关。经当场清点，被盗钱包内有现金人民币4201元，被盗手机经鉴定价值人民币680元，案值总额为人民币4881元。

 公诉机关指控周某犯盗窃罪，鉴于周某系聋哑人，建议法院依法可从轻或减轻处罚。重庆市江津区人民法院经审理认为，被告人周某以非法占有为目的，采取秘密手段，扒窃他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。鉴于周某系聋哑人，依法可以从轻处罚。同时，由于被害人周乙的被盗财物已经追回，可酌定对周某从轻处罚。遂判决周某构成盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。

 一审宣判后，被告人周某没有上诉，检察院亦未抗诉，判决已经生效。

 【不同观点】

 盗窃罪是司法实践中的常见罪和多发罪，劳动教养制度废止前后，刑法及司法解释均做了相应调适，积极贯彻宽严相济的刑事政策，尽量减少和避免在劳动教养制度废除后刑法与治安管理处罚法之间的巨大处罚空档，努力在人权保障和社会保护中寻求******平衡点，2011年刑法修正案（八）对盗窃罪进行的较大幅度修正便是明证。本案中，周某构成盗窃罪无疑，但由于盗窃罪名下有数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃五类构成要件，对于应当适用何类构成要件存在三种观点：

 第一种观点认为，应当适用数额较大型构成要件，即只有达到数额较大的标准时，方可成立既遂。由于重庆市高级人民法院对盗窃罪数额较大的认定标准为人民币2000元整，因而应当在周某构成盗窃罪的基础上，按照“溢出”的2881元的犯罪数额确定刑量。

 第二种观点认为，应当适用扒窃型构成要件，即不需犯罪数额即可成立既遂。周某通过扒窃方式实施犯罪，行为本身的不法程度较高，其既遂不需借助任何犯罪数额，因而应当在周某扒窃既遂的基础上，按照全部犯罪数额，即4881元的标准确定刑量。

 第三种观点认为，应当适用扒窃型构成要件，但同时主张扒窃型既遂应当具有一定的数额要求。因为盗窃罪是财产性犯罪，如不要求扒窃型既遂必须达到一定数额，则与盗窃罪的本质相悖，但持该观点者却不能提出扒窃型既遂所需要的具体数额。

 对于周某行为性质的认定，不仅关系到适用数额较大型构成要件、无须犯罪数额的扒窃型构成要件、需要特定数额的扒窃型构成要件，而且关系到所“溢出”的犯罪数额的多少并直接影响刑量的问题，同时还直接关系到基准刑的确定，司法实践有对该行为所对应的构成要件类型甄别的必要。

 【法官回应】

 盗窃罪下不同构成要件类型的判定及量刑

 该案例具有一定的代表性，司法实践中有相当数量的数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃之间和扒窃型构成要件之间的竞合问题。希望笔者的分析对盗窃罪名下的五类构成要件之间竞合问题的解决有所裨益。

 1.同一罪名下不同构成要件的成因及既遂标准

传统刑法理论通常将罪名与构成要件画等号，建立一一对应的映射关系，但立法并非如此简单，它需要根据行为不法和结果不法的各异样态和程度，将不同行为或结果归类，从而产生类型性的犯罪行为，进而抽象出各类具体构成要件。如绑架罪名下有索财型绑架和人质型绑架两种，即勒索财物为目的的绑架和绑架他人作为人质两种构成要件，前者是目的犯中的短缩的二行为犯，后者是只要实际控制人质即可成立既遂的行为犯，二者的构成要件差异较大，但都被统辖于绑架罪中。有些行为本身的不法程度较高，不需借助结果即可成立既遂，如盗窃罪中的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。但也有些行为本身的不法程度必须和结果的不法程度相结合才能成立犯罪意义上的不法，并需要结果的实现方能成立既遂，单纯的行为不法不能构成犯罪，遑论既遂，如盗窃罪中的数额较大型构成要件。正是由于各类行为不法或结果不法的程度不同，造成了不同罪名间构成要件的差异，也造成了同一罪名下具体构成要件之间的差异。即便是同一罪名下，不同的构成要件对法益的影响也不相同，有的直接侵害法益，有的仅对法益造成威胁或形成危险，这种对法益的指向程度的不同直接影响到同一罪名下不同构成要件间既遂标准的差异。

 2.扒窃的不法、既遂及其与犯罪数额的关系

 扒窃行为的不法主要基于以下考虑：在公共场所或公共交通工具上对他人随身携带的财物实施盗窃，行为本身之危险性极高，使得社会公众的安全感和恐慌心理增大，因而尽管其威胁的法益是财产权，但实际侵害的法益却是公共安全，从这层意义上说，扒窃行为对法益的危害形式包括财产权和公共安全两种。当行为人将他人随身携带的财物作为盗窃对象时，特定的行为方式以及财物与行为人之间的紧密关系等将行为的不法程度极速提升，从而有别于普通意义上的数额较大型盗窃，成立事实上的具体危险犯，扒窃行为自然便以法益的具体危险状态作为其既遂的内在根据。结合2013年4月“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》），并根据重庆市高级人民法院关于盗窃罪中数额较大型的犯罪既遂标准的划定，在单纯的扒窃或数额较大型盗窃的情况下，如果硬性要求扒窃行为需要达到一定数额方能成立既遂，则这样的数额不仅无法确定，而且即便确定也会违背扒窃是以行为本身的不法作为危险升高之根据的立法原意，对财产权和公共安全等双重法益的危害而成立盗窃既遂已不需犯罪数额。从本质上说，在刑法评价视域内，依据2000元的数额较大型既遂标准，扒窃1元和1999元均不具实质的区别。将扒窃的既遂标准生硬地锁定到某一数额，不仅是否定扒窃行为本身即具有较高程度不法的思维，而且混淆了刑法意义上的不法与行政法意义上的不法的界限。

 3.适用扒窃型而非数额较大型构成要件的原因

 在上述分析之后，具体到本案，接下来的问题是，扒窃价值4881元财物的行为为何适用扒窃型非数额较大型构成要件？必须承认，扒窃价值4881元的财物既符合扒窃型构成要件又符合数额较大型构成要件。刑法理论中，不同罪名之间出现法规竞合时，有择一重处断和择一重重处断两种处理方式，前者要求按照法规竞合中的重罪处罚，至于在该重罪项下是否从重处断则在所不论，而后者则要求不仅按照法规竞合中的重罪处断，还要求按照该重罪的法定刑从重处罚。在同一罪名之下自然不存在罪名之间的竞合，但却存在不同构成要件间的竞合，在此情形下，仍应按照择一重处断的处罚原则适用构成要件，不过此处择一重处断中之“重”已非重罪名，而是重刑罚，即应当适用对行为人处罚较重的构成要件。原因在于，在竞合情况下，若适用处罚较轻的构成要件，则势必给行为人逃避行为对应的重刑大开了缺口，无法实现罪刑均衡。本案中，如适用数额较大型构成要件，则4881元中的2000元将被填充到既遂中，最终只能以2881元作为确定基准刑的依据；而如适用扒窃型构成要件，则4881元的犯罪数额将全部用来作为基准刑的确定依据，后者的处罚比前者重，可防止罪行失衡现象。

 4.扒窃型构成要件的功能及其与犯罪数额的对接

 从刑法条文的表述来看，扒窃是与数额较大、多次盗窃、入户盗窃和携带凶器盗窃并列的构成要件，只解决入罪和犯罪既遂问题，不涉及数额较大或情节严重时的刑法适用，换言之，在“数额巨大或者有其他严重情节”和“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”等二重情节加重犯问题上，扒窃行为如果产生犯罪数额，则应当回归上述情节加重犯的“轨道”。同时，根据《盗窃解释》第一条、第二条和第六条的规定，扒窃数额巨大和数额特别巨大适用各高级法院协同对应省级检察院制定的相应标准；如果扒窃行为人1年内曾因盗窃受过行政处罚，组织、控制未成年人盗窃，自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间在事发地盗窃，盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物，在医院盗窃病人或其亲友财物，盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物以及因盗窃造成严重后果，则此时数额巨大和数额特别巨大的标准按照相应地区此类标准的50%确定；而情节严重和情节特别严重则是与犯罪数额相关而与扒窃行为本身无关的情形。因而，扒窃量刑起点的犯罪数额是零，即扒窃行为本身即成立既遂。

 对于周某的扒窃行为，应当按照《盗窃解释》第三条第四款的规定确定应当适用的构成要件，确定量刑起点。在此基础上，依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的要求，以4881元的犯罪数额确定基准刑。

来源：人民法院报