数字经济平台的竞争规制体系中的问题是反不正当竞争法问题。2014年初笔者承担原国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）委托的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的修改研究，具体设计和参与了《反不正当竞争法》（2017）第十二条互联网不正当竞争等条款以及滥用相对优势地位等修改工作。2015年4月，全国人大常委会审议国务院提交的修订草案送审稿中保留了草案第六条，但最终通过的新《反不正当竞争法》删掉了相关条款，只保留了第十二条。本质上,平台与数据多元性、信息结构以及数据的各种特殊属性存在密不可分的联系,这些平台都是巨大的数据流量入口,可能会产生一定的垄断问题。规制平台经济,也要着力营造公平竞争市场环境。因此,数据本身、数据的必要开放和集中是应当受到鼓励的,但是不能利用数据集中后形成的数据流量优势,损害其他小型创新性平台利益,破坏市场竞争秩序。
网络不正当竞争条款的设立，有效解决《反不正当竞争法》中对新型不正当竞争行为缺乏法律依据的问题。《反不正当竞争法》通过类型化方式，增设了新型不正当竞争行为并加以宣示，拓展了条款适用边界。其实质性内容来自数字经济发展过程中司法案例的总结和升华。对网络不正当竞争行为的评价与规制问题上，以往的司法实践面对无法可依的现实，通常需要回归一般条款，引入道德标准对行为进行正当性判断。网络不正当竞争条款的解释和适用，应严格按照立法目的予以限缩解释，并保持开放包容的态度，保留在未来纳入新行为类型的可能性；还应该注意网络不正当竞争条款与一般条款的体系协调，发挥一般条款的兜底和补充作用。网络不正当竞争条款是《反不正当竞争法》类型化的发展。除了承担法律的规制功能，回应现实社会调整新型不正当竞争行为的迫切需求，承担法律引导功能，维护市场竞争秩序，坚守保护经营者和消费者合法权益的立法意旨，为平台经济发展提供正向激励，为科技创新和新兴业态发展提供保障。
一、经营者利用网络从事的生产经营活动应当满足合法性要求
针对互联网不正当竞争行为原则上不再适用一般条款，但一般条款仍然对经营者的生产经营活动具有约束力，如果经营者利用网络工具实施了商业混淆、商业贿赂、商业诋毁等传统不正当竞争行为，应当由《反不正当竞争法》第六条至第十一条予以规制。对于平台经济领域内的不正当竞争行为，考虑技术创新、消费者权益保护等因素，应当对行业留有一定的创新与发展空间，只有在第六条至第十一条无法规制时才考虑适用第十二条的规定。比如，搜狐公司利用了互联网载体实施商业诋毁行为，对百度公司的正常经营活动造成了影响。理解《反不正当竞争法》的核心价值，就需要对市场经济活动的本质逻辑进行观察、思考和归纳。本质上竞争行为是一个过程性活动，经营者有竞争自由、市场参与者在竞争中享有充分的决策自由、整个竞争过程可流畅进行而不受扭曲，三者都可满足的时候，企业竞争利益、消费者自由决策利益、社会公共利益才达到了平衡，竞争机制才可以充分发挥作用，形成良性的竞争秩序。也因此，将竞争过程中的经营者自由竞争利益、消费者自由决策的利益和竞争不受扭曲产生的社会公共利益，作为认定不正当竞争行为的关键因素进行考量。《反不正当竞争法》的目标不仅包括保护经营者和消费者的合法权益，也包括维护市场竞争秩序使其处于正常状态，其规制对象是经营者在生产经营活动中的不正当竞争行为。目前对不正当竞争行为的认定主要采用侵权法思维或抽象的道德判断，体现出公权力的干预倾向，反而损害了竞争。作为认定互联网不正当竞争行为的重点条款，但就何为“妨碍、破坏”并未给出明确的定义，需要执法机关综合各类要素进行分析，明确竞争案件中以“行为正当性”的考量为裁判的逻辑起点。不正当竞争行为的判定往往在愿望的道德与义务的道德之间，还存在很多模糊地带。针对后果要件论证较为困难的情形，执法机关需要回到一般条款的规定，从诚信原则和商业道德出发进行个案分析，充分把握个案具体情形，最终判断经营者的行为是否妨碍、破坏了其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。
二、经营者间的跨界竞争和流量争夺成为常态
随着平台经济的发展，强制目标跳转的行为表现变得多样和复杂，经营者间的跨界竞争和流量争夺成为常态,异质化竞争走向同质化。例如，如果浏览器设置用户点击跳过广告的功能，对于消费者而言是满足其意愿的，但是对于原网页经营者，则构成了自由意愿的违背。此种行为是否属于网络不正当竞争第一款的规制范围？其背后折射出的问题是应采取怎样的解释立场。如果采取宽松的解释立场，则法律文本的规制范围将被相应放大，规制的行为类型更广，对应到前例中则会出现如下后果：即便跳转符合消费者的预期，甚至消费者出于提高网络便捷性的期待刻意追求跳转结果，经营者仍需为跳转承担法律责任。这一结论无疑为经营者设置了更多的限制。在技术日新月异飞速迭代的今天，为了使法律更好适应互联网经济的飞速发展，采取限缩解释的立场，无疑可以为市场留下更多自由空间。将“强制”解释为“同时违背其他经营者和消费者的意愿”，将“跳转”解释为“在用户没有点击插入链接的情况下发生的自动跳转行为”，只对于同时损害经营者的竞争自由利益、消费者的决策自由利益、竞争秩序的社会公共利益三者的行为加以规制。流量劫持构成不正当竞争行为需要满足三个要件：未经其他经营者同意；实施了插入链接、强制进行目标跳转行为；造成了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的后果。插入链接和强制进行目标跳转是独立的两种行为，经营者可以通过插入链接进行强制目标跳转，但强制目标跳转并非只有利用插入链接一种手段。
三、三种具体手段的认定
误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，需要关注“误导、欺骗、强迫”三种具体手段的认定。在适用中需要注意与恶意不兼容条款的竞合问题，把握强迫手段的严重程度、是否给予用户选择权等等，避免恶意不兼容条款适用的泛化。干扰行为的典型案例有“3Q大战”、百度与北京三七二一科技有限公司不正当竞争纠纷案等。本条缺乏主观与客观两方面要件。并未规定“恶意”为行为要件，缺乏有针对性地指向特定竞争者的要求。在解释并适用该项时，应当在文本字面含义范围内认定干扰行为，采用限缩解释的立场。只有确定构成文义上“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的行为才适用本条进行规制调整。如果认定某一竞争行为构成干扰行为，并未严格意义上被干扰条款覆盖的情形，则对行为性质进行仔细甄别、提炼行为构成要件。如果实质上符合其他类型化条款规定要件，则援引其他条款加以规制；如果发现缺乏契合的类型化条款，则可援引一般条款适用更加严格的责任认定理念作出裁判。
四、恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容
利用各种技术手段对他人合法软件或合法服务的正常提供进行控制、干扰、改变或破坏，从而减少竞争对手的用户资源。应采用目的性限缩解释的方法对条款中的模糊表达进行释明，对于“恶意”的评判应采取客观标准规范，通过经营者采取行为是否超过了达到效果所需必要限度来判断是否为恶意。审慎判断“不兼容”的性质，厘清《反不正当竞争法》和反垄断法适用的分野。经营者实施恶意不兼容的手段在实践中可能是复杂多变的，执法机关应当牢牢把握三个构成要件，在认定主观恶意以及行为后果时要从《反不正当竞争法》第二条的一般条款出发进行个案分析，针对表面上看起来情节相似的案件尤其要审慎分析，判断手段是否相同、造成的后果是否相同，******程度保障公平正义在每一个案件中得以体现。市场竞争天然地具有创造性破坏的属性，每个经营者为了争夺交易机会相互竞争，体现了对资源配置效率的追求，是市场竞争的基本价值。兼容与否原则上也取决于提供产品或者服务的经营者的自主选择，理论上软件之间的兼容程度越高是越有利于消费者利益的，但经营者是否选择兼容往往并非出于对公共利益的考量，而是基于自己的商业判断。出于利益******化目的，自由竞争必然会导致不正当竞争或者排除、限制竞争等行为的出现，并最终阻碍自由竞争的实现。公平竞争是对自由竞争的限制，同时也是对自由竞争的保障。竞争的公平性要求不仅体现在法律规定的义务中，行业惯例、自律公约等也会对经营者的公平竞争提出要求。比如，2019年9月17日，抖音公司在福建省福州市中级人民法院对腾讯公司提起了不正当竞争诉讼，腾讯运营的微信和QQ平台通过技术手段限制了用户在微信、朋友圈、QQ及QQ空间上自由分享抖音的行为，构成不正当竞争行为。然而，福州中院反而以原告未提起的合同纠纷突破了法定管辖可选择的法院范围，无法有效缓解《反不正当竞争法》在应对网络不正当竞争时司法疲软的境况。
五、为规制不断出现的新型不正当竞争行为留下规制空间
兜底条款明确了互联网不正当竞争行为的实质是妨害、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，面向未来，为规制不断出现的新型不正当竞争行为留下规制空间。而创新规则体系的发展方向是在谨慎对待信息产权扩张的前提下充分利用,而非放任兜底规范的滥用。体系解释立场下《反不正当竞争法》第二条与第十二条的协调关系问题。《反不正当竞争法》第二条为一般条款、原则条款，一般条款为司法机关发展和充实反不正当竞争法体系提供了重要的法律依据。第十二条为类型化条款、专门条款，其中第十二条第四项为类型化条款中的兜底条款。类型化条款是对滥用竞争自由行为作出的否定评价，是最典型、最无争议的社会共识在法律文本中的落实呈现；而社会发展日新月异，市场关系瞬息万变，竞争主体之间的关系越来越复杂，竞争行为的方式亦随着新兴经济业态的发展而不断变化。“网络不正当竞争”条款的设置应该遵循有限干预和市场效率的原则，条文既要保持开放以适应新的形势需求，又要适当克制，避免过多干预竞争自由。平台领域的技术和商业发展迅速，因此对于在立法中的不正当竞争行为，更应该审慎考量。作为类型化条款中的兜底条款，可使法条的效力能周延其调整范围，从而还原现实的复杂性，呈现竞争的本来面目。反不正当竞争法执法机关在适用该条认定不正当竞争行为时，面临的******挑战将会是利益衡量问题。无论是强制捆绑、未经许可使用他人网站内容还是浏览器屏蔽视频广告，都不存在是与非的明确界限，执法机关需要在技术创新、消费者福利、经营者利益、社会公共利益之间进行权衡，从一般条款出发进行个案分析，******限度保护经营者和消费者合法权益，维护公平竞争秩序。
解决现实竞争问题的需要和对竞争的本质属性的回归,决定了其行为认定范式从保护竞争者到保护竞争的转变。随着经济技术的发展、社会需求的变化和思想观念的变革,反不正当竞争法的定位不断发生变化。当前我国的立法和法律现实已对于重新思考和定位《反不正当竞争法》提出了新需求。诚然，法律修订是总结过去而面向未来的活动，为了克服法律的滞后性、留足量体裁衣的裁量空间，对于未来的规范对象，我们往往通常通过法律原则、一般条款和自由裁量性兜底条款等解决；但是，如果过去的做法和经验行之有效、可以发扬光大，那么对于立法者使其提炼升华而挥就新法律规则的行为，未尝不应该认定为一次开辟法律适用新前景的有力尝试。对于已经出台的网络不正当竞争条款，我们一方面要认知到各种主客观条件局限，不能忽视其历史的延续性而适用现时眼光予以苛责；另一方面，也应同时看到其变化、创新和提升，对既有的成熟类型化规则予以功能主义的弹性解释，使其充分发挥作用。
来源：人民法院报