评析与思考
——《劳动争议纠纷实务研讨之》阅后
笔者对社会保险确实不甚明了，阅《劳动争议纠纷实务研究之》后还是不知所以然，文章的中心也归纳不出，更别说动笔点评了。网上搜索相关文章阅读后，发现社会保险缴纳的法律问题主要集中在补缴社会保险发生争议的受理部门。现就零星掌握的一些社会保险缴纳知识结合《劳动争议纠纷实务研究之》一文作一梳理。
一、《劳动争议纠纷实务研究之》概述
(一)中心思想
《研究》一文主要阐述我国相关法律规定对于参加社会保险人员补缴社会保险的处理办法。
全文以解析案例方式，列举补缴社会保险的多种处理方式，折射法律在现实中的漏洞，反映我国法律体系完善迫切和需要。
(二)结构瑕疵
全文似有逻辑不缜密之嫌，具体
1、序号跳跃式排列(1、3)，从“1、前言”直接跳跃“2、其他可能的处理方式”;
2、就案例分述的四种处理意见从内容上看，非能并列按序并列。若能将四种意见分类阐述更能增强阅读的人对此问题的理解。具体：第一种意见是补缴社会的处理部门问题;第二种意见应排位第一种意见之前，前提是若归属劳动行政部门处理，存在具体的诉讼时效问题;第三、第四种意见是社保部门具体处理意见。
(三)总结性的结论未点睛
罗列了种种处理意见而未予归类，应该说存有遗憾。“相关政府职能部门应该加大宣传力度，使用人单位积极主动为劳动者办理社会保险，同时也使劳动者清楚劳动的权利和义务，积极参加社会保险。”这样才会避免出现笔者所遇到的上述情况。”①结尾以积极的态度，提倡用人单位主动参保，防止或杜绝问题的出现。固然好，笔者由衷希望社会秩序的井然，但出现问题了呢?
二、社会保险补缴法律思考
(一)社会保险学习1、2
(1)缴纳社保争议由行政部门处理
1、相关法律规定
我国的《劳动法》第72条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。第100条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。
2、法律理解
依据上述法律相关规定，参加社会保险是国家对用人单位强制性规定，既然是强制性规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位单位的义务，不履行即为法律上的不作为行为。社会保险征收主体是国家社保机关，地方税务机关只是接受社保机关委托行使代收缴的受托主体。笔者认为，从缴纳社会保险的法律规定、现实中收缴社会保险的主体推论，未予缴纳是用人单位违反法定义务，由行政管理部门对其行使相关行政管理手段;劳动者有义务向上级相关部门反映，上级行政机关应履行监督、管理的职责。《社会保险费征缴暂行条例》有明确的规定。
3、结合《劳动争议纠纷实务研究之》阐述
(1)争议由行政部门管辖
《研究》一文首页论述第一种处理意见：“社会保险补缴不属于劳动争议范畴，属于行政争议案件，予以驳回仲裁(或诉讼)。”笔者上文(1)、(2)已行文阐述，网上浏览相关文章大多亦持此观点。笔者认为，针对社会保险缴纳的法定义务性，缴纳争议应该是行政争议非劳动仲裁或法院管辖。
(二)缴纳社保争议由劳动仲裁或法院处理
1、相关法律规定
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条：劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，人民法院应当受理。
《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》第三条……"保险"是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。《劳动法》第79条，劳动争议发生后，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《劳动争议调解仲裁法》第5条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
2、法律理解
依据上文法律，劳动者与用人单位就社会保险缴纳争议应属劳动争议;劳动争议案件仲裁前置;对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。依据对这几条法律理解得出的结论，与本文第二条(一)之第3条依法得出的结论背道而驰、完全相反的两种观点。法律在制定过程中的疏忽?答案当然是否定的。但问题出在哪呢?
3、结合《劳动争议纠纷实务研究之》阐述
《劳动争议纠纷实务研究之》一文在第一种处理意见中引用《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条，但作者未对此法条展开阐述，只是引用并以概括性词语“也与上述意见大同小异”一句话带过。笔者认为，此法条的第一句话甚为重要，“劳动者退休后”…….，按照语文语法理解，此法条的第一句话是定语，框定了纠纷产生的时间范围，只有在劳动者退休后发生属劳动争议，根据劳动仲裁前置规定，劳动争议仲裁委员会及人民法院受理。这就从时段上厘清了仲裁机构、人民法院受理此案的前提条件。
法条以叙述的方式列举劳动者应享有的保险类别，关键是关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》、《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》第三条"用的是“保险待遇”。 本文第二条(一)之第3条阐述的是用人单位缴纳义务，此法条规定的是劳动者的“保险待遇”。笔者认为，这是立法者对针对不同主体制定相关的法律规定，依据笔者掌握的法律知识，我国法律体系由宪法、法律、行政法规、地方法规规章、部门规章等构成，罗列的许多法条，分别有上位法与下位法。相互不冲突，分别使用，有冲突，上位法效力优于下位法。就本文所述，未发生冲突，当然均有效。至于以不同主体制定的法律规定，根据主体不同而适用并未发生冲突。
三、粗浅观点
为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不作为行为应由社会保险管理机构监督、管理;劳动者退休义后，因社会保险缴纳与用人单位发生争议，属劳动争议，遵循劳动争议仲裁前置原则，由劳动争议仲裁委员会与人民法院处理。
后序
因《劳动争议纠纷实务研究之》作者与笔者熟悉，不吝笔墨地指出文章不足地方，也许不客观，敬请作者海涵。
张敏
2013年7月25日
① 衢州市司法局 衢州市律师协会2013年7月汇编《衢州市律师实务理论研讨论文集》——劳动争议实务研究之 周峰