权利实现之影响因素

　　——《雇主追偿权实现的思考》阅后

　　2013年衢州市律师实务理论研讨论文集共收录37篇论文，分类9篇成册。笔者因对工伤有些思考，首先阅读了劳动保障篇之《工伤认定之法律实务初探》，并将零星粗浅思考行文《工伤认定范围评析》记录于笔下。写作任务是篇内论文分别1000字点评，论文集劳动保障篇共收录3篇论文，如此，还需点评篇内另二篇论文《雇主追偿权实现的思考》、《劳动争议纠纷实务研究之——社会保险缴纳争议》，因平时对此思考不多，存有为点评而行文之被动，但终究能在阅文过程中获得知识的积累。现就《雇主追偿权实现的思考》作一命题作文，《劳动争议纠纷实务研究之——社会保险缴纳争议》阅后观点另文叙述。

　　阅读《思考》，应该说用学习更确切些。作者以一个具体的案例作引子带出《思考》的论点——雇主追偿权实现。笔者认为，雇主追偿从词义上理解是名词“雇主”加动词“追偿”，也就是说，“追偿”是法律赋予雇主的权利。既然是法律的规定，权利的行使当然不存问题，《思考》一文化了好多篇幅分别论述了追偿权的概念、追偿的特点、雇主追偿权的条件和范围，但综观文章标题和通篇行文，关键的问题是如何实现权利。所以，“实现”方为《思考》一文真正的论点所在。笔者就“实现”整理思考后行为如下。

　　一、 影响权利实现之主客观因素

　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”可以追偿是法律赋予承担连带责任雇主的权利，权利的赋予是法律公平的前提，权利的实现方为法律公平的目的。但权利的实现受到许多因素的影响。

　　(一)权利人自身主观方面因素的影响

　　1、权利行使双方法律关系

　　雇主与雇员的关系通过签订劳动合同、劳务合同形式形成，企业内部是地位不平等的隶属关系，雇员按照雇主的意志执行职务，雇主通过雇员的劳动获取利益，雇员通过提供劳动获取报酬。基于雇主与雇员特殊关系，法律规定雇员因故意或重大过失在职务过程中发生侵权行为，雇主承担连带责任。

　　2、权利人主观因素

　　雇主以追求利益******化为发展目标，雇员是实现目标的执行者。雇员致人损害，雇主一般会与雇员一致对外。尤其一些员工人数较少的企业，双方会因长期的合作产生了一定的情谊，雇主往往在利益与情谊间产生两难。有任何其他途径追偿，雇主一般不会选择诉讼，恻隐之心会试图通过第三方(司法机关)以调解的方式解决。

　　(二)权利实现客观方面因素的影响

　　1、雇员的经济状况

　　雇员是一个泛义词，我国改革开放后的经济社会拉大了贫富差距，雇员一般是经济社会中的弱势群体，经济状况差是雇员中较普遍现象。由此，从一个方面限制了雇主追偿权利实现的。

　　2、故意与重大过失的定性

　　根据《解释》第9条规定，雇主应当连带承担雇员因故意或重大过失致人损害的责任。前已述，雇员与雇主之间的法律关系，雇员的职务行为是雇主意志体现的代表行为，雇员在执行职务过程中，主观方面故意与重大过失的定性决定了雇主是否有追偿权的前提条件。从刑法理论来解读故意与重大过失：故意分直接故意和间接故意;过失分过于自信的过失和疏忽大意的过失。雇员在执行职务过程中故意致人损害，侵害后果的严重性首先决定了雇员是否会被刑事追究，其次雇主追偿权当然地成立;重大过失的关键点是如何判断过失是否“重大”， 判断是否重大应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性方面进行，具体：主观上的认识能力、对所从事职业专业技能的具备、执行职务过程中行为是否符合制度、规定、违反安全、操作等管理规定安全注意义务严重程度等。

　　认定雇员主观故意与重大过失决定于上述雇员执行职务过程中一系列的考量因素，直接影响雇主追偿权能否取得的关键。雇主只有在取得追偿权的前提下才能有后续的权利实现。

　　3、追偿权实现的权利执行因素

　　(1)法官自由裁量权

　　法官自由裁量权作者论述法官在行使自由裁量权时应综合考量雇主的具体情况和雇员的经济状况，并具体列举，笔者赞同作者的观点。雇主承担连带立法本意是保护受害方利益，由此使雇主的利益减损，附条件地赋予雇主的追偿权从另一个角度维护了雇主与雇员间的公平。法官是法律公平原则的执行者，法官自由裁量权如何行使直接影响追偿权实现的结果。

　　(2)责任比例的分配

　　雇主追偿权实现具体的责任比例分配，法律没有明确的规定，通观实务案例以照顾雇员一方为基本规则。侵权责任法损害赔偿规则，损害赔偿分为全部赔偿、财产赔偿、损益相抵、过失相抵、衡平原则①。追偿权实现一般要考虑雇员的经济状况等相关因素，可以适用横平原则确定责任比例。网上搜索追偿权实现责任比例相关文章，责任比例划分一般根据个案具体情形确定。笔者认为，虽然照顾雇员一方成为责任划分的非成文规定，但不应非事实基础上的一概而论，应从权利人雇主与相对人雇员两方面的主客观因素综合考虑。

　　实务中遇到此类案件，雇主咨询能否不连带?当得到否定回答时，再问，能否让雇员赔偿，不行使追偿?笔者思考后回答，如果法官能够努力调解也许可以。在写此文时，偶见侵权法论有此观点：“适用衡平原则，应当事实求是，必须查清事实，分清是非，在此基础上，应当注重调解，尽量使双方当事人达成谅解。”②

　　张敏

　　2013年7月24日

　　① 杨立新：《侵权法论》人民法院出版社出版2005年版

　　② 杨立新：《侵权法论》人民法院出版社出版2005年版